【案例名称】
阳泉煤业（集团）有限责任公司等诉山东省招远市水泥厂等企业分立合同案
【核心问题】
企业分立清算时可否适用《公司法》程序？
【点评要旨】
根据我国《民法通则》和企业法律规定及原理，公司属于企业的一种组织形式，公司与企业，是既有联系又有区别的两个概念。其法律适用宜有所不同。除了最高人民法院外，任何法院均无权对法律的具体适用作出解释。因此，在涉及到诸如清算等公司法和民法通则分别对公司和企业的法律适用分别作出了规定的法律问题时，应当谨慎处理。
【基本案情】
一审法院经公开审理查明：1993年7月5日，被告招远水泥厂以自筹资金的形式向东方工商局申请注册登记东方双吉水泥厂，注册资金为人民币4200万元。1993年8月2日，山西省阳泉矿务局（后变更为阳泉公司）、徐州公司、招远水泥厂、招远建筑公司订立了“合资经营东方双吉水泥有限公司合同”和“东方双吉水泥有限公司章程”。1993年8月2日，被告招远水泥厂向东方县工商局递交“关于成立东方双吉水泥厂的函复”，其内容为“我厂研究决定投资一个年产20万吨的水泥厂，即双吉水泥厂，总投资5000万元，企业性质为国有企业，法人代表宋文吉，实行独立核算，自负盈亏”。1993年8月3日，东方工商局给双吉水泥厂核发了该厂性质为国有独资企业的企业法人营业执照，该厂的主管单位为招远水泥厂。1994年4月7日，双吉水泥厂董事会决定吸收北京军区后勤部企业局为其股东，增加投资资金人民币400万元，与签约各方共同成为双吉水泥厂的投资者。1998年6月28日，北京军区后勤部企业局给阳泉公司、招远水泥厂、招远建筑公司、徐州公司等四家签约方及海南东方双吉水泥有限公司董事会出具了一份“关于改变企业股份权属的函”，要求各董事单位及董事会同意将原“北京军区后勤部企业局”名下的全部股份转至亨威公司的名下，并由亨威公司承担“北京军区后勤部企业局”在双吉水泥厂中所拥有的全部股份和权益。签约四方对此没有异议。1998年，双吉水泥厂给亨威公司颁发了股权证，确定亨威公司持有该厂的现金股为人民币4187500元。三原告与二被告的联营从合同的订立到经营以及整个投资的过程中，被告招远水泥厂从未到工商部门办理关于确立有限公司和股东出资额及工商变更手续，双吉水泥厂只在1995年、1996年和1997年度的工商年检报告中填写有各股东的出资情况表，1994年和1998年的年检报告中没有填写各股东单位和股东出资额，1994年至1998年双吉水泥厂的企业性质仍是国有独资企业。由此，三原告为确立其股东地位，分别于1999年起诉被告招远水泥厂，1999年12月22日，法院分别作出了（1999）海南经初字第30号、31号、32号民事判决，被告招远水泥厂对其中（1999）海南经初字第31号民事判决不服而向海南高院上诉，海南高院于2000年6月7日以（2000）琼经终字第39号民事判决驳回上诉，维持原判。这4份已生效的判决书认为：原联营各方签订的联营合同有效，各股东依约投入的资金。已实际经营双吉水泥厂，招远水泥厂未按合同约定变更企业名称，仍以原招远水泥厂自筹资金注册登记的双吉水泥厂进行经营，各股东对企业名称未提出异议，但企业的联营性质应在工商注册中予以明确，三原告的股东地位、出资额、联营合同等应在工商登记中予以变更登记或备案，招远水泥厂未按联营合同约定的义务办理变更登记，未尽到应尽的义务，属违约行为，招远水泥厂应在判决书生效后30日内为三原告办理股东登记手续。
一审法院认为：本案符合《民事诉讼法》第三条和第一百零八条规定的起诉条件，原告与被告之间因财产关系发生纠纷而引起的诉讼，属于人民法院受理民事诉讼的范围，原告起诉要求确认协议的效力且判令二被告履行清算义务，其实质是要求二被告依照4份协议约定的内容交付联营企业中的资产、分享债权、分担债务等，具有给付的内容，关于给付之诉，既可以给付一定的金钱，也可以给付一定的行为。二被告没有证据证明三原告采取欺诈、胁迫的手段使自己违背真实意思，在东方工商局作出撤销双吉水泥厂企业登记的处罚决定后，双吉水泥厂并没有停止营业，二被告可以选择将双吉水泥厂更名为东方双吉水泥有限公司，确立三原告在工商登记上的合法股东地位，按照《公司法》将双吉水泥厂规范经营，也可以选择将双吉水泥厂解散、划分各自经营，并不存在工商部门的处罚决定作出后导致双吉水泥厂已处于危难或急迫需要境况，而迫使违背自己的真实意思的情形。原告诉请依法确认原告、被告签订的“分立协议”、“分立备忘录”、“补充协议”、“债权债务处理及财产分割备忘录”等4份协议具有法律效力、判令两被告依照上述4份协议与三原告共同组成双吉水泥厂债权债务清算小组并限期向清算组交出原始合法的账册，履行相应的清算义务的诉讼请求合理合法，给予部分的支持，二被告的辩解理由不成立，不予支持。作出如下判决：
（1）原告阳泉煤业（集团）有限责任公司、海南亨威实业发展总公司、江苏省徐州市燃料总公司与被告山东省招远市水泥厂、山东省招远市建筑工程有限公司于2001年1月10日签订的“企业分立协议”有效；
（2）被告山东省招远市水泥厂、山东省招远市建筑工程有限公司应当履行清算义务，在本判决生效之日起15日内与原告阳泉煤业（集团）有限责任公司、海南亨威实业发展总公司、江苏省徐州市燃料总公司组成清算小组清算东方双吉水泥厂的债权债务及财产，并在清算组成立之日起5日内将东方双吉水泥厂的原始合法账册交由清算组保管，将东方双吉水泥厂的生产经营交由清算组接管。具体的清算程序参照《中华人民共和国公司法》第八章的规定进行操作。
上诉人招远市水泥厂上诉称：由于对公司与企业的误解，导致了原判审理对象不明。原判认定分立协议中由招远水泥厂代表招远建筑公司就企业分立进行协商的约定推导为授权，违背了《民法通则》代理的规定。（2）原判适用法律混乱甚至错误。原判适用了有关企业分立的法律，还适用了《合同法》，又适用了《公司法》。判决参照适用《公司法》，除了最高人民法院外，任何法院均无权对法律的具体适用作出（3）本案应定性为企业分立纠纷，法院不能超过当事人的诉请去审理清算内容。（4）本案应适用非公司企业的有关法律规定，而不能适用《公司法》，也不能适用联营的司法解释，更不能适用《合同法》的规定。（5）本案不属于人民法院主管，应当驳回被上诉人的起诉。企业分立属于商机关的职权而不属于人民法院主管范围。即使本案应由人民法院受理，被上诉人也不具备起诉资格，被上诉人实际上未取得合法的股东地位，只能要求返还资金，所以应当驳回起诉。如果被上诉人的起诉可以受理，其诉讼请求应当驳回。企业法人的合并分立事宜，只能由工商行政管理部门以登记的形式处理，而不应由法院处理，否则是对工商机关行政权的干涉，故应驳回被上诉人的诉讼请求。（6）一审判决诉讼费负担不当。协议部分无效，无效各方均有过错，故谚凇费和保全费应各方分担。（7）一审法院对上诉人采取的诉前保全措施是错误的，因此造成的损失，上诉人保留通过国家赔偿法索赔的权利。请求二审法院撤销原判，依法裁定驳回被上诉人的起诉后判决驳回诉讼请求，一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。
海南省高级人民法院查明：一审认定事实成立。另查明：2001年12月11日，东方工商局制作了东工商（2001）32号处罚决定书，对双吉水泥厂给予下列处罚：（1）罚款28000元；（2）责令停业整顿；（3）吊销企业法人营业执照。双吉水泥厂向省工商局提出复议，省工商局于2002年3月25日制作了琼工商复字（2002）5号行政复议决定书，予以维持。招远建筑公司于2002年5月28日向招远市人民法院起诉招远水泥厂，请求确认招远建筑公司为双吉水泥厂股东并要求招远水泥厂向工商部门办理变更手续。招远市人民法院于2002年6月4日制作了（2002）招民受字第1号民事裁定书，不予受理招远建筑公司的起诉。
二审法院认为：阳泉公司、亨威公司、徐州公司同招远水泥厂、招远建筑公司签订的企业分立协议、关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第一、二、三、六、七、八条，东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录中第一、二、三、五、六条，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，阳泉公司代理亨威公司、徐州公司，招远水泥厂代理招远建筑公司的行为合法，应确认为有效。关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第四、五、九、十条、补充协议、东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录中第四条，因违反了法律规定的企业法人解散应当组成清算组清算的规定，故认定无效。招远水泥厂、招远建筑公司未依约组成清算组和履行有关清算义务，属违约行为。企业分立等4份协议签订后，招远水泥厂和招远建筑公司不依协议约定进行清算和履行义务，阳泉公司、亨威公司、徐州公司依照民事诉讼法的有关规定向法院提起诉讼，请求确认企业分立等4份协议有效，请求判令招远水泥厂、招远建筑公司履行协议规定的清算义务，符合法律规定和合同约定，依法属于人民法院受理案件的范围。故上诉人本案不属人民法院主管及应驳回阳泉公司、亨威公司、徐州公司起诉的请求以及认为一审法院违背了不告不理的主张，均无事实和法律依据，法院不予支持。本案属于双吉水泥厂五方股东协商一致签订企业分立协议的合同纠纷，签约后招远水泥厂、招远建筑公司不依约履行义务，而阳泉公司、亨威公司、徐州公司请求法院确认协议效力和判令违约方继续履行义务，是人民法院依法行使的裁判权，并未侵犯工商管理机关的行政权。故上诉人主张即使人民法院受理本案，也应驳回被上诉人诉讼请求的主张亦无法律依据，法院不予采纳。被上诉人预交的一审诉讼费依其诉讼标的计算，保全费亦依其请求保全财产的数额计算，虽然认定企业分立等4份协议中部分条款无效，但未减少诉请财产数款。故上诉人主张一审判决分立协议等部分无效，一审诉讼费和保全费应分担的理由亦无法律依据，法院不予采纳。上诉人诉称本案不应参照适用公司法的理由法院予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律大部分正确，但清算程序参照适用公司法第八章的规定不妥，应予变更为依照《民法通则》的有关规定进行清算。
二审法院判决：1．维持海南省海南中级人民法院（2001）海南经初字第28号民事判决第一项即阳公司、亨威公司、徐州公司同招远水泥厂、招远建筑公司于2001年1月10日签订的企分立协议有效；2001年1月10日签订的关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第一、三、六、七、八条有效，第四、五、九、十条无效；2001年2月21日签订的补充协议效；2001年4月14日签订的东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录第一、二、三、五、六条有效，第四条无效。2．变更海南省海南中级人民法院（2001）海南经初字第28号民事判决第二项为：远水泥厂、招远建筑公司在本判决生效之日起15日内同阳泉公司、亨威公司、徐州公组成清算组并将东方双吉水泥厂原始账册等交付清算组，由清算组对东方双吉水泥厂债务及财产进行清算。
【专家点评】
本案是一起企业分立合同纠纷。对本案属于人民法院的受案范围、4份企业分立的效力部分有效、二被告应履行清算义务、在诉前保全中不存在程序错误等原、被告争焦点，一、二审判决均予以认定。两审判决的分歧主要在于：清算程序应不应参照《公司法》。
一审法院认为，当二被告不履行清算义务，可以参照《公司法》第八章关于公司破产、解散、清算的规定来处理。从本案的实际情况来看，二被告既不对双吉水泥厂进行清算，亦不与三原告共同将双吉水泥厂按公司法来规范管理，因此，二被告不履行清算义务时，为保护联营各方的利益，双吉水泥厂的债权人利益和国家利益、社会公共利益，体现法律的正义与公平，可以参照《公司法》第八章有关公司解散、清算的规定来处理本案，即限定在15日内成立清算组，逾期不成立清算组进行清算，则由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。理由是：双吉水泥厂实际上是一个公司化的企业。首先，联营五方合意成立有限公司，因招远水泥厂的原因未能在工商登记中彰显出来；其次招远水泥厂在控制管理双吉水泥厂中，给联营各方签发了股权证，确立了他们的股东地位；再次，双吉水泥厂成立了由三原告、二被告的法定代表人组成的董事会，确立了联营五方的董事地位；最后，法院生效的4份判决书认定双吉水泥厂具有有限公司性质，三原告系其合法股东，招远水泥厂应当将双吉水泥厂变更为东方双吉水泥有限公司。因此，在《民法通则》和最高人民法院的司法解释中均规定企业法人要解散、分立时应当进行清算但又未规定清算的具体操作程序时，为防止二被告不履行清算义务，造成更多的社会问题，对双吉水泥厂这样一个公司化的企业，应当可以参照《公司法》第八章的规定来进行分立清算或解散清算。二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律大部分正确，但清算程序参照适用《公司法》第八章的规定不妥，应予变更为依照《民法通则》的有关规定进行清算。
对于此问题，笔者认为较为倾向于二审法院的观点。理由在于：根据我国《民法通则》和企业法律规定及原理，公司属于企业的一种组织形式，公司与企业，是既有联系又有区别的两个概念。双吉水泥厂在未变更为东方双吉水泥有限公司之前，判决参照适用《公司法》。但除了最高人民法院外，任何法院均无权对法律的具体适用作出解释，一审法院的判决本意是为了维护各方的利益，但双吉水泥厂毕竟还不是公司，虽然4份生效的判决书已认定其是有限公司，但在工商登记上尚未变更，适用公司法容易发生错误。因此，在法律适用上，其具体清算程序适用《民法通则》第四十四条、第四十七条、第四十九条第一款第四项、第五项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十条之规定进行清算便即可，无需适用《公司法》。
【法规链接】
1、《民法通则》
第四十四条 企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
2、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）
第六十条清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。
对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。
以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。
