自愿加班？不过是辽宁省人社厅的傲慢与偏见罢了

据《华商晨报》报道，辽宁省人社厅12333最近给了加班划分了“性别”——自愿加班和不自愿加班。其中前者的定义为“既不是用人单位的要求、决定，也没有用人单位认可的加班记录”的加班；后者为“员工有证据证明，确属因用人单位安排了过多的工作任务，而使员工不得不在正常的工作时间以外加班”。接着更是放出了大招：“自愿加班不属于加班，用人单位无须支付加班费。但是，如果用人单位对员工的加班予以追认的话，就是单位安排的加班，应该支付相应的加班工资。”
笔者看到后不禁抚额长叹，要是顺着笔者比喻的思路往下捋，那不就是1、女人没人权，2、女人如果获得了上天的认可，可以承认并赐予其人权。这难道不是赤裸裸的性别歧视？果不其然，此言一出顿时激起千层浪，无数网友高呼着自己被自愿加班怎么办啊，然而辽宁人社厅却在这最紧要的关头匿了，留下一地苦笑谩骂的痕迹。

      在笔者看来，该解答混淆概念，极不专业，更有歧视劳动者之嫌。
      首先，加班与能力不足以完成工作任务是两个概念，不能混同
       辽宁省人社厅创造出“自愿加班”这个概念，是既不符合常理，也有悖于法律的文义解释原则。所谓加班，一般而言就是指除法定或者劳动合同约定的工作时间以外，在正常工作日延长工作时间或者在法定节假日期期间进行工延长工作时间。如果抛开物质激励，此时劳动者主观心态一般都是不情愿的。所谓自愿的加班，就好比欢快的葬礼，不伦不类，哗众取宠。
       如果劳动者能力不足以完成工作任务，用人单位完全可以适用《劳动合同法》第三十九条第（一）款（试用期间内被证明不符合录用条件）或者第四十一条第（二）款（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）解除劳动合同，从而保障自身生产秩序，没必要跟加班去较劲。
       如果用人单位觉得劳动者的能力“配不上”自己，要么多雇些这样的普通员工，要么高价聘请更优秀的员工代替，但如果想通过逼迫员工“自愿加班”来免费提升生产力，自然是踩过了法律的底线。

      其次，员工是否加班，并非总是用人单位说了算
      当劳资双方产生争议时，劳动者在诉求中包含主张加班工资是十分常见的事情。那么当我们面对是否存在加班事实这一争议点时，第一步当然是对现行法律及司法解释的梳理
      1、《中华人民共和国劳动争议劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
       2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
      根据上述规定，围绕加班事实的举证责任分配问题，各地劳动仲裁部门与人民法院大抵存在两种针锋相对的观点：
      第一种观点认为，劳动者主张存在加班事实的，应按照“谁主张谁举证”的原则，由劳动者提供证据证明其所称的加班事实是否成立。劳动者若提供不出加班证据，且用人单位又不予承认的情况下，就应驳回劳动者的请求。
      第二种观点认为，加班事实是否存在，考勤表是关键的证据。考勤表属于用人单位应具备并应较长时间保存的材料，若用人单位否认劳动者加班，则应提供劳动者工作期间的考勤表来认定劳动者是否存在加班事实。若用人单位不提供考勤表，则推定劳动者存在加班事实。
      那么为何上述相反的两种意见会长期并存呢？这其实是各地的地方性的法律、规章规定不一造成的——要知道《劳动法》《劳动合同法》等法律并没有强制要求用人单位建立考勤记录制度。但是诸如北京市人民政府、江苏省人大常委会制订的《北京市工资支付规定》、《江苏省工资支付条例》中都对用人单位课以制作考勤表并保存两年的义务；还有一些省份比如辽宁省政府制订的《辽宁省工资支付规定》中却无类似规定。
      因此辽宁省人社厅认为，加不加班用人单位说了算，这其实是基于劳动者无力完成自己加过班的举证责任这一判断。此话虽然很有可能符合当地司法实践，却仍然把话说得太绝对了。而北京、江苏等地的老板们可更不能被这句话给忽悠了，要知道有很多用人单位忽视劳动人事关系的法律架构，没有建立考勤表，因此在劳动争议中遇到加班问题时往往无从招架、一败涂地。
      话说回来，加班需要用人单位的追认，或许这句话在辽省大地上有可取之处，但这难道值得骄傲的吗？孔乙己知道回字有几种写法，却还是穷得要去偷书偷酒。而辽宁人社厅需要的解答的问题也许并不是加班分不分自愿，而是当地人才流失的窘境。习总书记教导我们，不忘初心，方得始终。有时一句简单的解答，就能折射出执政者是否心中无偏，是否专业专注。

陈力江苏江民律师事务所